עניינים שיוכרעו אך ורק בבוררות ועניינים שאינם ברירים 

20.11.2011

עניינים שיוכרעו אך ורק בבוררות ועניינים שאינם ברירים

הבהרת נושא המאמר

בעוד שהויכוח בנושא בוררות חובה נמצא גבוה בסדר היום של הקהילה המשפטית (ראה מאמר קודם שכתבתי  "בוררות חובה ? גישור חובה ? הויכוח פתוח"), חשבתי שיהיה זה לנכון לקבץ ? ולו רק לצורך התזכורת, עבור הבקיאים שבינינו ?  את המצבים בהם סכסוך שהתגלע יוכרע אך ורק בהליך של בוררות מחד, ומאידך, מתי, על פי הדין, לא יתכן ישוב הסכסוך בבוררות.

אין הכוונה במאמר זה לפתח תובנות חדשות באשר לשני סוגי העניינים שבכותרתו, אלא לנסות ולרכז את מירב ההוראות והמצבים המשתייכים לאחד מהסוגים הללו. אשר על כן, הרשימות של שני סוגי העניינים או הסכסוכים, מן הסתם, יכול שלא תהיינה לגמרי שלמות, אם משום שקצרה ידי מלפרט את כולן ואם משום שמטיבן של רשימות אלה, בשיטת המשפט שלנו, המתפתחת כל העת בחקיקה ובפסיקה, לא יכול שיהיה לנו עניין  עם רשימות סגורות.

עוד יש לזכור, שהמחלוקת בשאלה אם עניין מסוים חייב להתברר בהליך של בוררות או שאין לבררו בהליך שכזה, בסופו של דבר, תוכרע תמיד אך ורק בביהמ"ש.

א. עניינים שיוכרעו אך ורק בבוררות

1. בוררות מכוח הסכם

לדעתי, ההוראה היסודית והמקיפה ביותר המכפיפה מחלוקות להתברר בבוררות בלבד, מצויה בחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 עצמו, בסעיף 5 הימנו:

"5.(א)   הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.

    (ב)   בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב הגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה.

    (ג)   בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות".

כלומר, אם היתה הסכמה  בין צדדים למסור סכסוך שביניהם להכרעה ות, בין שהסכסוך כבר נתגלע או סכסוך אפשרי בעתיד, הרי בכפוף לתנאים שמפורטים בהוראת החוק הנ"ל,והסכם הבוררות - סכסוך כזה יוכרע כך ורק בבוררות. גם אם ההחלטה להכפיף סכסוך, שנתגלע או שאולי עתיד להתרחש, להליך בוררות מקורו בהסכמה חופשית ? הרי שבקרות הסכסוך, הבאתו להכרעה  בהליך בוררות, הינה מנדטורית ?מחויבת עפ"י החוק.

 להשלמת התמונה  אצטט את סעיף 6 לחוק הבוררות, המתייחס למעשה לאמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958:

 "6.   הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בענין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן".

 ואילו סעיף 2 לאמנה קובע:

"סעיף 2

• כל מדינה מתקשרת תכיר בהסכם בכתב שלפיו מתחייבים בעלי הדין למסור לבוררות את סכסוכיהם, כולם או מקצתם, שנתעוררו או עתידים להתעורר לגבי יחס משפטי מוגדר, בי חוזי ובין לא חוזי, הנוגע בענין שניתן ליישבו בדרך בוררות.

 "הסכם בכתב" כולל גם סעיף בוררות בחוזה, או הסכם בוררות, שנחתמו על ידי בעלי הדין או הכלולים בחליפת מכתבים או טלגרמות.

 בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפניו תובענה על ענין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה או איננו בר-ביצוע".

 2. בוררות בהסכמה כהליך המוצע בחקיקה

 הסכם להעביר עניין לבוררות יכול שיעשה גם בעל-פה בפני שופט בביהמ"ש וימצא את מקומו בפרוטוקול:

 סע' 79 ב' לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 קובע:

 "79ב.    (**א)    בית משפט הדן בענין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר ענין שלפניו, כולו או מקצתו, לבוררות, וכן רשאי הוא, בהסכמתם, להגדיר תנאי הבוררות.

           (ב)  בעלי הדין, באישור בית המשפט, ימנו את הבורר; לא באו בעלי הדין לידי הסכמה על הבורר, רשאי בית המשפט למנותו מתוך רשימה שהגישו לו בעלי הדין, או לפי בחירתו ? באין רשימה כזו.

           (ג)   הוראות חוק הבוררות, התשכ"ח?1968, יחולו על בוררות לפי סעיף זה; אולם "בית המשפט" שבסעיף 1 לחוק האמור יהיה בית המשפט שהעביר את הענין לבוררות".

 וכנ"ל בביהמ"ש לתביעות קטנות:

 65.   (**א)     הוגשה תביעה לבית משפט לתביעות קטנות, רשאי שופט בית המשפט, בהסכמת בעלי הדין, לדון בתביעה כבורר או להעבירה לבורר אחר שהסכים לדון בה בלי לקבל שכר מן הצדדים.

           (ב)  הוראות חוק הבוררות, תשכ"ח?1968, למעט סעיפים 23 עד 29 ו-31 עד 35, יחולו על בוררות לפי סעיף זה, ככל שהן נוגעות לענין, אולם ?

(1)  כל מקום שנאמר בו "בית המשפט" ייקרא כאילו נאמר בו "שופט בית משפט לתביעות קטנות";

(2)  דין פסק בורר לפי סעיף זה, פרט לערעור, כדין פסק דין של בית משפט לתביעות קטנות.

           (ג)  אין סעיף זה גורע מהסכם בוררות שבין הצדדים.

 עד כאן באשר לעקרון הבסיס, הרחב ? הליך בוררות שהוסכם עליו באופן חופשי וברצון המשכו במסלול זה יהיה בכפיה, אם מי מהצדדים יעמוד על כך.

 הליך בוררות שמוצע ע"י המחוקק נמצא גם בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 ? שקובע בסע' 119 ב' הימנו:

 " 119 ד. (א)...........

              (ב)      לענין חיוב מגיש תכנית דרך בשיפוי על תשלום פיצויים כאמור בסעיף קטן (א),

                           יחולו הוראות סעיפים 198 ו- 199 בשינויים אלה:

 (1)                                      מגיש תכנית הדרך יצורף ויהיה צד בכל שלבי הדיונים וההתדיינויות במוסד תכנון,

                       בבית משפט או בהליך בוררות בקשר לפיצויים לפי סעיף 197 וכן יהיה, לפי דרישתו,

                       צד לכל הסכם בקשר לכך;

 וכך גם בסעיף:

 "256. מקום שנתגלעו סכסוכי ממון עקב ביצוע חוק זה, מותר לצדדים גם להסכים

          להכרעת הסכסוך בדרך של בוררות, ופקודת הבוררות תחול".

 וכך גם בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969

 "סימן ד': יישוב סכסוכים בין בעלי הדירות

72.      (א)  סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר זכויותיהם או חובותיהם לפי התקנון או לפי סעיפים 58, 59 או 59א עד 59ח, לפי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008 או לפי סעיפים 6נט עד 6סא, 21ב ו-27ג לחוק הבזק, תשמ"ב-1982 יכריע בו המפקח.

               (ב)  סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית משפט מוסמך או לפני המפקח.

               (ג)   האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחול גם במקרה שמחזיק הדירה מטעם בעל הדירה או המתחזק הוא צד לסכסוך, ואם היתה דירה מוחכרת בחכירה לדורות או בחכירת משנה לדורות - גם אם צד לסכסוך הוא המחכיר לדורות או מחכיר המשנה לדורות.

               (ד)  האמור בסעיף זה אינו גורע מתקפו של הסכם למסור סכסוכים כאמור להכרעת בורר".

 3. בוררות מכוח הסכם ארגוני

 סוג אחר של סכסוך אשר עפ"י החוק שומה עליו להיות מוכרע בהליך של בוררות הוא בתחום יחסי העבודה, בין מעסיקים לבין העובדים, כפי שקובע סעיף 3 בחוק יישוב סכסוכי עבודה, תשי"ז-1957:

 "3. הצדדים בסכסוך עבודה בין מעביד לעובדיו

בסכסוך-עבודה שבין מעביד לעובדיו או לחלק מהם, הצדדים לסכסוך הם המעביד וארגון-העובדים המייצג את רוב העובדים שהסכסוך נוגע להם, ובאין ארגון-עובדים כאמור - הנציגות שנבחרה על-ידי רוב העובדים האלה בין לכל ענין ובין לסכסוך-העבודה הנדון".

 כלומר חוק זה אינו בא להסדיר מחלוקת שבין עובד יחיד ומעסיקו, אלא סכסוך בין מעביד לבין ארגון העובדים או הנציגות הנבחרת שלהם.

 סעיף 15 לחוק הנ"ל קובע איזה סכסוכים יהיו חייבים להתברר בהליך של בוררות ואין זה שנה אם עובדים כאלה ואחרים אף לא ידעו מקיומה של חובה שכזו או שהסכם  קיבוצי בכלל חל על מקום העבודה שלהם:

 "15. ענינים לבוררות (תיקון: תשל"ב)

ואלה הענינים לבוררות לפי פרק זה:

(1) כל סכסוך-עבודה שהצדדים הסכימו בכתב למסרו לבוררות לפי פרק זה;

 (2) כל סכסוך-עבודה אשר לפי הסכם קיבוצי, לרבות הסכם קיבוצי כמשמעותו בסעיף 37א, או לפי התוספת, יש למסרו לבוררות כקבוע בהסכם או בתוספת, לפי הענין, ולא נקבעו הבורר או הבוררים או אופן מינויים או שנקבע אופן המינוי ולא נתמנו תוך זמן סביר, או שנתמנו ולא סיימו הבוררות תוך זמן סביר; וכל טענה לסתור אחת העובדות האלה תוכרע אף היא בבוררות לפי חוק זה".

 עוד נזכיר כי קיימת הצעת חוק בוררות חובה בשרותים חיוניים:

 "ח"כ זבולון אורלב) הבית היהודי) הגיש הצעת חוק, ולפיה בשירותים החיוניים ייאסר לשבות ותוחל בוררות חובה בין העובדים לבין מעסיקיהם. מדובר בניסיון נוסף להחיל הליך זה, אשר כבר הועלה מספר פעמים בעשור האחרון.

על-פי הצעתו של אורלב, מדובר בכל שירותי הבריאות (כולל מערכת האשפוז ומגן דוד אדום), מערכת החינוך, חברת החשמל, חברת מקורות ואספקת המים. הוא אינו כולל בהצעה את נמלי הים והאוויר.

אורלב מציע, כי במקרה של הכרזת סכסוך עבודה באחת מהשירותים החיוניים, יוכרעו המחלוקות בידי שלושה בוררים: נשיא בית הדין הארצי לעבודה (או ממלא מקומו), נציב שירות המדינה (או מי שהוסמך על ידו) ונציג ארגון העובדים הגדול ביותר באותו תחום. על החלטת הוועדה ניתן יהיה לערער במסגרת עתירה לבית המשפט העליון"                     

4. בוררות מוסדית

קיימים לא מעט גופים משפטיים ? הסתדרות העובדים הכללית, ארגון המורים, חברת החשמל, חברות ההובלה "אגד" ו"דן", לשכת עורכי-הדין - המחייבים את החברים בהם להיות כפופים למוסדות השיפוט הפנימיים של הארגון.

 על התיחסותו לטריבונלים אלה עמד כב' נשיא ביה"ד הארצי לעבודה (בדימוס) השופט סטיב אדלר בפסה"ד  עע 04/ 001586 ארגון בתי הספר העל יסודיים ואח' נ' תמר זסלנסקי ואח'

"על החשיבות שבמתן תוקף למנגנון יישוב סכסוכים פנימי חזרתי ועמדתי לאחרונה במסגרת פסק הדין בעניין ד"ר ללה אבין, והדברים יפים אף לענייננו כדלקמן: (ע"ע04/ 11504ד"ר ללה אבין נ' מכבי שירותי בריאות) 

            "חשיבות רבה נודעת לאוטונומיה של השותפים ליחסי עבודה. על פי השיטה במשפט העבודה הישראלי, הותיר המחוקק לצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים, במסגרת האוטונומיה שלהם, את הכוח והסמכות לקבוע את תוכנו של הסכם קיבוצי.  מקום בו במסגרת הסכם קיבוצי מוקם מנגנון מיוחד להכרעה בסכסוכים בין המעסיק לבין עובדיו, תחת בירור הסכסוך בבית הדין, יש להתחשב, ככל האפשר, ברצון הצדדים. עקרון זה תקף גם לגבי הסכמות של השותפים ליחסי עבודה בעניין ועדות פריטטיות והעברת סכסוכים להליך בוררות או לגישור. כך, במקום עבודה מאורגן, כאשר ארגון העובדים מהווה כוח מאזן לכוחו של המעסיק, יש לכבד את רצונם של הצדדים, שהנו פרי של משא ומתן ביניהם, ליישב סכסוכים בדרכים אלטרנטיביות. משהוקם במקום עבודה מאורגן מנגנון ליישוב סכסוכים, לרבות הליך בוררות, חזקה כי שני הצדדים דאגו לתקינות ולהגינות של המנגנון, שכן הדעת נותנת ששני הצדדים חפצים במנגנון ניטרלי אשר יכריע בסכסוכים באופן ענייני, נכון, יעיל והוגן".

ובאשר למעמדם של מסודות השיפוט הפנימי הללו, אומר השופט הנכבד:

למעלה מזאת נוסיף, כי אף לו מיצו המורות את ההליכים הפנימיים לא ניתן היה "להחיות" את התובענה שהגישו נגד הארגון טרם הפניה לבית דין חברים, אלא שהיה עליהן לפנות לבית הדין האזורי בבקשה לאישור פסק הבוררים או ביטולו. כך, אין בידינו לקבל את טענת המורות כי בית דין חברים אינו בבחינת מוסד בוררות. לעניין זה לומדים אנו גזרה שווה מרשות השיפוט ההסתדרותית. על מעמד מוסדות השיפוט הפנימי עמדה גם פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה בוררות - דין ונוהל (מהדורה שלישית, 1991) בעמ' 253 כדלקמן:

            "...הואיל והוא [מוסד השיפוט הפנימי - סמדר.אוטולנגי.] פוסק בסכסוכים שבין חברי האגודה ובינם לבין האגודה, וזאת בהסכמת החברים, המעוגנת בתקנון האגודה - הריהו מכהן כערכאת בוררות. אי לזאת, בית המשפט מתערב בהחלטתו במסגרת הוראות חוק הבוררות...".

ואם בתי הדין הפנים מוסדיים נתפסים ע"י פסיקת ביה"ד לעבודה כבוררים, התוצאה המתחייבת היא שחוק הבוררות חל עליהם וסעיף 5 הימנו, שעליו עמדנו בתחילת דברינו כאן, כפי שאומר כב' השופט שמואל צור באותו פסק-דין:

" טעם נוסף לכיבוד ההסדר שבתקנון הארגון נעוץ בכך שלמערכת השיפוט יש עניין שסכסוכים יתבררו במסגרות מוסכמות חילופיות. כך, תימנע ערכאת השיפוט מלדון בעניין לגביו קיימת הסכמה לבררו בבוררות (סעיף 5 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968) וכך מן הראוי לנהוג בכל מקרה בו קיימת ערכאת בירור פנימית של ארגון, קל וחומר של ארגון עובדים (דב"ע שם/10-4 הסתדרות הפקידים- עיריית רחובות, פד"ע יא 253, עמ' 258). ".

 כלומר, כל ניסיון של עובד לפנות כנגד ארגון כזה לביהמ"ש ? יחסם מכוח הוראת סע' 5 הנ"ל לחוק הבוררות.

 ביקורת על מצב זה מותח ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד:

 " הבוררות במסגרת המוסדית יוצרת קושי לחבר במסגרת זו ואף למי שאיננו חבר אך נזקק לקבלת שירותים (וכדומה) מאותו מוסד. הקושי הוא בחיוב החל עליו להתדיין בבוררות נגד המוסד שלו, או נגד המוסד שהוא נזקק לשירותיו, בפני בוררים שהם חברי המוסד, או ממונים מטעמו ואשר פרנסתם, לעתים, תלויה בו. ניסיונם של חברים אלה לפסול את הבוררים ולהימנע מבוררות במסגרת המוסדית רק בגלל חברותם של הבוררים באותו מוסד, נכשל בבתי המשפט. לדעת בתי המשפט, החשש מפני אי תלות הבורר בגלל היותו חבר באותו מוסד (כמו, חברות באגודה שיתופית או בעמותה, כחברות בקבוץ, באגד, דן, קופת חולים וכד`) איננו מספיק לפסילת הבוררים או לבטול הבוררות כל עוד לא "הובא שמץ של ראיה העשוי להטיל ספק באובייקטיביות שלהם"[5]

אף על פי כן, לדעתי, ראוי, לפחות, לצמצם את ההלכה כך שלא תהיה כה גורפת, כאשר נושא הבוררות ותוצאותיה עלולים לזעזע את הנוהג או היציבות הכלכלית של אותו מוסד. במקרה זה ראוי לחשוש למשוא פנים של הבוררים לטובת המוסד שהם חברים בו או מועסקים על ידו, גם אם אין "שמץ של ראיה העשוי להטיל ספק באובייקטיביות שלהם" למעט העובדה המלמדת על חברותם באותו מוסד. צדק צריך להיעשות והיראות לא רק בבתי המשפט אלא גם בהליכי בוררות.

[1] סעיף 52 (2) לפקודת האגודות השיתופיות.
[2] לפי כללי המוסד הישראלי לבוררות עסקית רשאים בעלי הדין לבקש מהמוסד את שמות הבוררים המוצעים
לבוררות זו כדי שיבחרו מביניהם את הבורר. לא עשו כן, ימונה הבורר ע"י נשיא המוסד והרשות נתונה לבעל דין להתנגד למינוי מטעמים מוצדקים שיובאו על ידו בפני הנשיא (סעיף 5 לכללי הבוררות).
[3] השופט אור ברע"א 853/91 בקל נ` אגודה שיתופית נהלל, פ"ד מה 1, 775, פסק שרשות השיפוט אמנם
"איננה אותו גוף שיפוטי כמו משפט החברים, אך מבחינה מעשית איננה אלא משפט החברים בלבוש אחר" ולכן, גרס השופט אור, "שנוכל לקבוע, במידה הקרובה לוודאות, שלו היו (החברים שהתאגדו באגודה ? א` ש`) נשאלים מה יקרה אם משפט החברים יבוטל ותחתיו תקים ההסתדרות גוף שיפוטי אחר, היו אלה משיבים שהגוף השיפוטי האחר מקובל עליהם כמי שיבוא כבורר במקום משפט החברים".

 בפסק דין שניתן על ידי כשופט בבית המשפט המחוזי בת.א. (ת"א) 2420/87 , אמץ מושב עובדים של חיילים משוחררים להתיישבות שיתופית בע"מ נ` רוזנשטיין, ציינתי מספר הבדלים מהותיים במבנה של "רשות השיפוט" לעומת "משפט החברים" "(א) מינוי הבוררים על-פי תקנון משפט החברים הוא בבחירות במליאת מועצת הפועלים ועל פי חוקת רשות השיפוט, הבוררים במותבים אינם נבחרים אלא ממונים ע"י הועד הפועל של ההסתדרות בהמלצת מועצת הפועלים . (ב) הבורר לפי תקנון משפט החברים הינו בלתי ? תלוי בבוחריו
וכהונתו תימשך עד תום תקופת הכהונה של מליאת מועצת הפועלים. לא מצאתי הוראה דומה בחוקת רשות
השיפוט, וצריך לחשוש שמא בסמכות הגוף הממנה גם לפטר את הבורר (שאיננו צועד בתלם).
(ג) . . .חברי רשות השיפוט הארצית נבחרים על-פי יחסי הכוחות במועצת ההסתדרות. ברור שהכוונה היא
ליחסי הכוחות הפוליטיים באותה מועצה". משמע, תלות הבוררים ב"רשות השיפוט" בגופים הפוליטיים הממנים אותם היתה מוחלטת לעומת אי-התלות היחסית של הבוררים ב"משפט החברים" שהיו נבחרים במליאת מועצת הפועלים לתקופת כהונה מלאה.
69 ע"א 523/67 , ד"ר רוזנבלום נ` קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העבריים בישראל,
פ"ד כב 1, 353. וכן השופט ברק בע"א 234/81, ירמה נ` "מזרע" קבוץ השומר הצעיר להתיישבות שיתופית
בע"מ, פ"ד לו 4, 113, בהתייחסו לטענת המערער, שהיה חבר קבוץ שבקיש להימנע מבוררות בפני משפט החברים של ההסתדרות הכללית : "אין כל ראיה לכך שהמערער לא יזכה למשפט הוגן, ובטענה בעלמא בעניין זה לא די".

 http://www.shimony-law.co.il/web/8888/nsf/arclookup.taf?&_id=143908&did=3070&title=%E4%E1%E5%F8%F8%E5%FA%20%E1%EE%F1%E2%F8%FA%20%EE%E5%F1%E3%E9%FA

 5. כפיית בוררות מכח הסכם

הסכמי בוררות שכוללים התניה של  SCOTT V. AVERY ?

תניה זו, שהיא נשוא פס"ד זה, היתה מקובלת בפוליסות של ביטוח, שכוללות בד"כ סעיף בוררות בין הצדדים. התניה זו מנוסחת בלשון זו: "תנאי מקודם לכל זכות תביעה הוא תובענה משפטית ע"ס פוליסת ביטוח זו הינו שיושג קודם לכן פסק בוררים ביחס לגובה סכום האובדן או הנזק בגינו קיימת הפלוגתה":
היינו פוליסת ביטוח (הסכם בין חב' ביטוח למבוטח) קובעת שחלק מעילת תביעתו של מבוטח כנגד מבטח היא שיש בידו פסק בוררים שקובע את גובה סכום האובדן או הנזק. פסק הבורר לא מתייחס לשאלת האחריות. אם פסק בורר יקבע שאין נזק/אובדן ? אין מה להמשיך. אם יקבע שיש נזק ?קיימת זכות תביעה.

 התוצאה של תניה כזו שנידונה כאמור בפסק הדין סקוט נ' איבורי, היא שלילה למעשה של סמכות ביהמ"ש. למעשה, חברות הביטוח אמרו שהתובע חייב לקבל פסק בורר כדי שיוכל לפנות לבימ"ש. קיום פסק הבורר הוא תנאי מוקדם להגשת תביעה בבימ"ש.

חברות הביטוח ניסו לשלול מבימ"ש את סמכות השיפוט. הסכם בוררות רגיל אינו שולל סמכות שיפוט מבימ"ש כי בימ"ש יכול גם שלא לעכב דיון. התביעה עדיין בבימ"ש. לפי התניה הזו, לא קיימת בידי המבוטח עילת תביעה ובימ"ש אמור למחוק את תביעת התובע.

 זכות הנגישות לבימ"ש היא זכות מהותית או זכות על או זכות יסוד. בימ"ש היה צריך לשלול תניה כזו מעיקרא.

 המחוקק  בסעיף 7 לחוק הבוררות קבע הוראה שמסכלת את הכוונה שמאחורי תניה שכזו:

 "7. סעד נגד הפקעת זכויות

(א) נקבע בהסכם בין הצדדים שהתחלת הליכי בוררות או סיומם תוך תקופה פלונית יהיו תנאי מוקדם למימושה של זכות שביניהם ונתגלע סכסוך בין הצדדים, רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, להאריך את התקופה, אף אם עברה, בתנאים שימצא לנכון.

 (ב) החליט בית המשפט שסכסוך לא יידון בבוררות, אם לפי סעיף 5 או 6 ואם לפי סעיף 12(ב), בטלה כל תניה בהסכם בין הצדדים שעל פיה יהיו התחלת הליכי בוררות או סיומם תנאי מוקדם למימושה של זכות שביניהם".

 בימ"ש יכול להאריך תקופה או שלא ליתן סעד של עיכוב ועל ידי כך לבטל את ההוראה המחייבת את התובע לקבל תחילה פסק בורר.

6. בוררות סטטוטורית -  הליך חובה מכוח החוק

פרק זה מתייחס לכל אותם מקרים שמכוח סעיפי חוק אנשים שהופכים מחויבים עפ"י הסכם בוררות מבלי שמלכתחילה לא היו צדדים לאותו הסכם

דוגמה בולטת לבוררות שהיא חובה עפ"י חוק מצויה בפקודת האגודות השיתופיות:

"52.   (1)       רשאית אגודה רשומה לקבוע בתקנותיה הוראות בנוגע ליישוב סכסוכים הנוגעים לעסקי האגודה, בין ע"י הרשם או באופן אחר; תביעה של אגודה רשומה לכל חוב או דרישת תשלום המגיעים לה מחבר, ממי שהיה חבר, או מן הממונה, או מן היורש או הנציג החוקי של חבר שמת, לרבות קנס שיוטל בהתאם לתקנות האגודה, בין שהודו ובין שלא הודו באותו החוב או באותה דרישת התשלום, הריהי סכסוך הנוגע לעסקי האגודה כמשמעותו בסעיף-קטן זה.

           (2) אם קבעו תקנות האגודה שיש להביא בפני הרשם לשם הכרעה כל סכסוך או סוג או סוגים של סכסוכים בנוגע לעסקי האגודה אשר יתגלעו ?".

 כאשר נקבע בתקנון של אגודה שיתופית כלשהי כי רשם האגודות השיתופיות הוא שיכהן כבורר או שימנה בורר ? יוצאת בוררות זו מתחולת חוק הבוררות ועל הבוררות מחילים את פק' האגודות השיתופיות, שעל פיה נקבע דרך מינוי הבורר והפרוצדורה של הבוררות, הוא הדין בדבר דרך הגשת הבקשות וההתנגדויות.

 דוגמא אחרת מצויה בחוק הספורט, התשמ"ח-1988:

 "10.    (א)  התאחדות או איגוד יתקינו תקנונים שיסדירו את הניהול התקין של הענף או של ענפי הספורט שהם מרכזים, לרבות תקנונים בדבר משמעת, שיפוט פנימי, העברת ספורטאים ? בכפוף לסעיף 11א, שכר ותשלומים לספורטאים, למאמנים ולבעלי תפקידים אחרים".

 סעיף 11 לחוק הספורט , הדן במוסדות שיפוט פנימיים, קובע כי:

"הסמכות הבלעדית לדון ולהחליט בענינים הקשורים לפעילות במסגרת התאחדות או איגוד, תהיה בידי מוסדות השיפוט הפנימיים שנקבעו בתקנון; החלטות ערכאת השיפוט הפנימית העליונה בענייני משמעת יהיו סופיות ואין לערער עליהן לפני בית משפט".

 בתקנון המוסד לבוררות של ההתאחדות לכדורגל בישראל (להלן: התקנון) (צורף כנספח א' לבקשה) נכתב בסעיף העוסק בנושא הבוררות (סעיף 2) בין היתר כך:

"הבוררים ידונו:

א. בכל סכסוך שבין קבוצה לשחקן ובין שחקן לקבוצה המתייחס לרישום, העברות, השאלות והסגרים.

ב. בכל סכסוך הנוגע ליחסים החוזיים שבין קבוצה לשחקן או בין שחקן לקבוצה....."

 סעיף 3 לתקנון הוא סעיף "בוררות חובה" וקובע כי :

"כל סכסוך המפורט בס"ק 2 דלעיל יובא לדיון אך ורק במסגרת המוסד לבוררות".

חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965

"122.    חלוקה שלא הושגה עליה הסכמתם של כל הבעלים הנוגעים בדבר, יחולו עליה הוראות מיוחדות אלה:

(1) 

(2) 

(3)  ;

(4)  מוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית יחליט אם ובאיזו מידה אפשר לשמור על היחסיות בשווי המגרש החדש שהוקצה, או על קרבת מקומו למגרש הקודם, אולם רשאי מוסד התכנון לקבוע כי החלטה בדבר זכויות בעלי המגרשים הכלולים בתכנית שהוכנה לפי סימן זה, תועבר לבורר שהסכימו עליו בעלי המגרש והועדה המקומית; לא הסכימו בעלי המגרש והועדה המקומית על בורר מוסכם, ימנה אותו יושב ראש ועדת הערר בהתייעצות עם יושב ראש הועדה המחוזית; הבורר שמונה, בין בהסכמה ובין שלא בהסכמה, יקבע את שכרו ואת החייבים בתשלומו; הוא ינמק את החלטתו לגבי הזכאות כאמור אם דרש זאת מוסד התכנון או אחד הצדדים; על הבוררות יחולו הוראות חוק הבוררות, תשכ"ח?1968, בכפוף להוראות סעיף זה;

7. בוררות מכוח חליפות

סיטואציה נוספת שהבוררות בה היא חובה מכוח החוק נובעת מהוראת סע' 4 לחוק הבוררות:

 "4. הסכם בוררות וסמכותו של בורר על פיו כוחם יפה גם לגבי חליפיהם של הצדדים להסכם, וסמכותו של בורר על פי הסכם בוררות מוקנית גם לבורר חליף, והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם".

 לכלל לפיו הסכם הבוררות חל על הצדדים להסכם בלבד ישנו חריג, המחיל את הבוררות גם על צדדים חליפים, כשאין כונה אחרת משתמעת מההסכם (סעיף 4 לחוק הבוררות). בהתאם לכך, יתכן מצב שבו החליף אינו מעוניין להיות כפוף להליך בוררות, אולם הסכמתו של הנחלף מחייבת אותו. המושג חליף לא הוגדר בחוק הבוררות או בחוקים אחרים, אלא תוכנו עוצב באמצעות הפסיקה במשך השנים. בע"א 10892/02 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (לא פורסם, 6.6.2005) (להלן ? ענין אואזיס) נאמר:

 "עיקרו של דבר, חליף הוא מי שהוסבה אליו זכותו (או חבותו) של בעל הזכות (או החבות) המקורי, מכוח חוק כגון: מנהל עזבון, יורש, נאמן בפשיטת רגל וכיוב', פושט רגל הופך להיות פסול דין. אין לו מעמד משפטי, כמו אצל קטין/ חולה נפש. אם פושט הרגל הוא צד להסכם בוררות אז הנאמן נכנס לנעליו והוא צד להסכם הבוררות. וכך גם בנסיבות אחרות, רצוניות (כגון מקבל זכויות על פי חוזה)... החליף נכנס באופן מוחלט בנעלי בעל הזכות המקורי, כשהאחרון נעלם ואיננו" (אוטולונגי, בעמ' 97?107).

 התוצאה של סעיף 4 הנ"ל היא שהסכם בוררות מחייב גם את חליפיהם של הצדדים להסכם - מנהל העזבון, מבצע הצוואה ויורשים במידה והם מעורבים בבוררות. אם פושט הרגל חתום על הסכם בוררות אזי "לכאורה" הנאמן יהיה חייב להתדיין במקומו של פושט הרגל בהליך של בוררות.

 סיטואציות נוספות בהם אדם עשוי/עלול למצוא עצמו מחויב להליך בוררות, הוא עובד שמעביד נכנס להליכי פרוק. בהתאם לחוק חוזי הביטוח, כספי הביטוח לעובד שנפגע, ישולמו ישירות לו ולא ייכנסו לקופת הפרוק.

במקרים שכאלה, למרות שהצדדים לחוזה הם חברת הביטוח והמעביד, עתה, במקום המעביד יעמוד הניזוק-העובד, שאליו עוברת, לטוב ולרע, זכות המעביד לפיצוי. אם חוזה הבטוח של המעביד כולל סעיף בוררות ? הניזוק-העובד הוא זה שיהיה חייב, מכוח סעיף בוררות זה, ללכת להליך הבוררות.  העובד, שנכנס מכוח אותה ההוראה בחוק הבטוח לנעלי המעביד, יאלץ לתבוע את כספי הבטוח, בגין הנזק שסבל, בהליך בוררות.

 עוד מצבים בהם אדם עשוי/עלול למצוא עצמו מחויב להליך בוררות שהוא עצמו מעולם לא התחייב לה, נובעת מחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969: כאשר חייב מקבל הוראה מבעל החוב, לשלם,  עפ"י חוק המחאת חיובים, ישירות לאדם שלישי, אזי  אם בין בעל החוב ואותו צד שלישי קיים הסכם בוררות, הרי גם החייב הופך צד לבוררות שביניהם בגין אותו חוב.

 מצב כזה יכול לצמוח גם על פי חוק המשכונות, תשכ"ז-1967. אם חייב כלשהו הבטיח את חובו כלפי הנושה שלו ברישום משכון לזכות הנושה על כספים המגיעים לחייב. ואם בין מי שצריך לשלם כספים אלה לבין החייב יש מחלוקת ביחס לכספים אלה וכמו כן קיים ביניהם הסכם שכל מחלוקת שכזו תוכרע בהליך בוררות, אזי הנושה בבואו לממש את המשכון שנרשם לטובתו, יהיה מחויב בהליך בוררות, שיתקיים בינו לבין מי שהיה צריך לשלם הכספים לחייב.

זאת משום שהנושה הוא עתה בחזקת חליפו של החייב, כלפי מי שהיה צריך לשם הכספים שהחייב משכן אותם לנושה.

 הוא הדין ביחס לבעל מניות הבא לתקוף את תקנון החברה, שבו קיים סעיף בוררות ביחס לכל מחלוקת שבין החברה לבעלי מניותיה, או ערב בשטר בטחון, שבין החייב העיקרי לבין המחזיק בשטר יש הסכם בוררות ביחס לסכסוכים בעניינים המובטחים ע"י השטר, הערב  יהיה מחויב באותו הליך בוררות.

 ככלל, כל פעולה שמשליכה על צד שלישי, מכוח חוק השליחות, תשכ"ה-1965 שעה שהשולח ואדם אחר היו קשורים בתנית בוררות, אותו צד שליש ימצא עצמו מחויב עפ"י אותה תנית בוררות.

 לבסוף, יש לזכור שהוראת סע' 4 הנ"ל בחוק הבוררות  איננה קוגנטית והצדדים יכולים להתנות ולכלול בהסכם הבוררות הוראה, שהסכם  הבוררות תקף רק בין החותמים עצמם ולא על חליפיהם וחזקה על ביהמ"ש שיכבד את הסכמת הצדדים בעניין.

 כנאמר בפתח הדברים אין המאמר המתיימר להצביע על כל סיטואציה ? הסכמית או סטטוטורית ? שבהם אדם יהיה מחוייב להליך בוררות, אבל אני בטוח שהסקירה שלעיל הבהירה את הרעיון שמאחורי הכותרת שלעיל ? "עניינים שיוכרעו אך ורק בבוררות".

 ומכאן לחלקו האחר של המאמר:

 ב. עניינים שאינם ברירים או עניינים שאינם יכולים להיות מוכרעים בבוררות

1.הוראות החוק

הנושאים שאינם בני בוררות נקבעים ע"י שתי הוראות חוק ויתרתם נקבעו בפסיקה בהתייחס לחוקים שונים.

סעיף החוק הראשון הוא סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973:

 "30.  חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים

        את תקנת הציבור ? בטל".

 ומובן שחוזה שנופל בגדר סע' 30 הנ"ל- בהיותו בלתי חוקי או בלתי מוסרי או בניגוד לתקנת הציבור -  לא רק שהוא בטל, אלא גם תנית הבוררות הכלולה בו בטלה (בכפוף להחרגות שפותחו בפסיקה ולא נפרט אותן כאן).

 זאת הוראת החוק הכללית שיחד איתה יש לקרוא את הוראת החוק הספציפית שבסע' 3 לחוק הבוררות:

              "3.אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים".

 הכפילות לכאורה מוסברת בכך, שתחולת הוראת חוק הבוררות הינה רחבה יותר ומתייחסת לכל אותם נושאים, שגם אם הם חוקיים הם עדיין לא יכולים להיות מוכרעים בבוררות.

 2. ההגיון המשפטי שמאחורי הוראות חוק אלה ושביסוד ההלכה שהתפתחה על פיהן:

 לצורך הבנת הדברים נבהיר את החלוקה הקיימת במשפט בין זכויות אישיות (פרסונאליות ?   

ad personam-זכויות גברא - זכות כלפי אדם או כלפי מס' מסוים של אנשים. לדוגמא כל חוזה רגיל, מקנה זכויותת רק הצדדים החתומים עליו האחד כלפי השני. או אם פגע אדם באחר קמה, על פי החוק, זכות של הנפגע כלפי הפוגע בלבד-זכות  In Personam.  ), לבין זכות  in rem-  (זכויות חפצא) זכות זו הינה כלפי מספר בלתי מסוים של אנשים של כלפי העולם כולו. לדוגמא זכות בעלות על חפץ, אין איש בעולם שיוכל לטעון שאותו חפץ שייך לו.

 בהיות הבוררות מבוססת על הסכם בין שני אנשים, או מספר אנשים מסוימים, יובן שכל הכרעה בה תהיה בת תוקף רק לגבי הצדדים לאותו הסכם בוררות.

 שמע מינה, שכל קביעה או הכרזה בכל הנוגע לזכות כלשהי בנכס ? זכות חפצית - שהינה זכות יסודית ומוחלטת כלפי כולי עלמא, אין בורר יכול להכריע בה. כך גם לגבי שאלות בעלות על קנייןרוחני, כגון: זכויות יוצרים ופטנטים, אינו יכולות להיות מוסדרת בהליך בוררות, מכיוון שאלו הן זכויות קנייניות כלפי העולם כולו. זכויות שמקורם בחוק.

הוא הדין בזכויות על פי צוואה שהן חייבות להיקבע על ידי ביהמ"ש או רשם הירושות, ולא ע"י בורר.

 ניתן להבין מכאן שסכסוכים  שעניינם  מקרקעין, שכרוכים בהם קביעות לגבי זכויות כלשהן במקרקעין ? זכויות חפצא - in rem ? לא יהיו נושא לבוררות.

 עם זאת, לפי  סעיף 122 (ד) לחוק התכנון והבניה עליו כבר עמדנו, קובע שחלוקה של מקרקעין שלא הושגה עליה הסכמתם של הבעלים תוכרע בבוררות.

 גם מחלוקות בין דייר בעל זכויות של דיירות מוגנת לפי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 לבין בעל הבית לא יוכלו להיות נושא לבוררות, להבדיל, אגב, מסכסוך בין שני דיירים מוגנים. דייר מוגן הוא מי ששילם דמי מפתח והוא זכאי להגנות הקבועות בחוק. דייר מוגן אין לפנותו מהדירה, אלא בתנאים שקובע חוק הגנת הדייר, ודמי השכירות שהוא משלם גם כן נקבעים בהתאם להוראות הדין. מאחר ומערכת הזכויות והחובות בין הדייר המוגן ובעל הבית מתנהלת עפ"י חוק, אש גם לא ניתן להכריע בסכסוך שביניהם בהליך בוררות. אין הבורר יכול להחליט בשום עניין בניגוד לחוק הגנת הדייר.

 פירוק חברה בע"מ שהאישיות המשפטית שלה מקורו בחוק וקיומה הוא במסגרת החוק בלבד,לפיכך רק בית משפט יוכל לדון ולהכריע בכך, בורר לא יכול להחליט לפרק חברה. פירוק שותפות, לעומת זאת, שהיא יצירה בהסכם בין השותפים, יכול להיות נושא לבוררות.

 3. תחום דיני העבודה

 לא בלי סיבה הדיון והפסיקה בעניינים  שהם אינם  בני בוררות התפתח דווקא בתחום דיני העבודה.

סעיף 28 לחוק בתי הדין לעבודה, תשכ"ט-1969 קובע:

 " 28.שום דבר בחוק זה לא יתפרש כאילו הוא בא למנוע מסירת ענין פלוני לבוררות, אולם אם נושא הבוררות היחיד הוא ענין שיש בו לבית הדין סמכות ייחודית, יהיו לבית הדין סמכויות בית המשפט בבוררות, וכן תהא לבית הדין סמכות יחודית לדון בתובענה שעילתה בפסק של בוררות כאמור".

 וכך פרשה הפסיקה את סעיף החוק הזה:

 הרישא של סעיף 28 לחוק באה למנוע טענה, כי עניין שבתחום סמכותו של בית הדין לעבודה אינו בר-בוררות - ARBITRABLE - בשל מתן הסמכות הייחודית לבית הדין לעבודה לפי סעיף 24 לחוק (הקובע את העניינים שבהם לביה"ד לעבודה תהיה סמכות ייחודית).

הסיפא של הסעיף באה ללמדנו, אימתי יהיו לבית הדין לעבודה הסמכויות של בית משפט בבוררות, אולם סעיף 28 לחוק איננו מכניס אל תוך המסגרת של מוסד הבוררות דברים שאינם בני בוררות עקב הוראות בחוק הבוררות או בחוק אחר.

 התוצאה מהאמור כאן היא, שככלל, אין מניעה מהעברת סכסוך לבוררות, גם בעניינים שבהם נתונה הסמכות הייחודית לבית הדין לדון בהם. אולם, רק עניינים שהם ברי בוררות, כעולה מהוראות חוק הבוררות התשכ"ח - 1968, ניתן למסור לבוררות (ראה ס' 3 לחוק הבוררות).

מכאן, שעניינים שאינם נתונים להסכם בין צדדים, ממילא לא ניתן להעבירם לבוררות. עניינים כאלו הם זכויות הנתונות לעובד מכוח חוק, הואיל ומדובר בזכויות שהן מתחום המשפט המגן, עובדים אינם יכולים לוותר עליהן, ומשכך, אין הם יכולים למסור שאלות המתעוררות בקשר לאותן זכויות להכרעת בורר.

ובהתאמה לפרשנות זו לכך פסק בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק:

"בהתאם להוראת סעיף 3 לחוק הבוררות תשכ"ח-1968, "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים". על כן סכסוך בין עובד ומעביד, בדבר זכותו של עובד על-פי אחד מחוקי המגן בתחום יחסי העבודה, אינו יכול להימסר להכרעת בורר .

 מקום שחוק מגן יוצר זכות, שאינה יכולה לשמש נושא להסכם בין הצדדים (ועל כן גם אינה בת בוררות), אף קיומו של תנאי מוקדם - המהווה יסוד לקיומה של אותה זכות - אינו יכול לשמש נושא להסכם (על כן אף לא לבוררות) בין הצדדים, אם הסכם כאמור עשוי להכשיל את המגמה החקיקתית העומדת ביסוד יצירת הזכות עצמה, או מגמה חקיקתית רלבנטית אחרת. (בג"צ 760/79, דיין נגד בית-הדין הארצי לעבודה)".

 ובית המשפט הגבוה לצדק  ממשיך ומחדד:

"את ההוראה שבסעיף 3 לחוק הבוררות (כמובא בבג"צ 760/79) יש לבחון אם הענין שהוא במחלוקת בין בעלי הדין, הוא מהעניינים שיכולים לשמש נושא להסכם, דהיינו האם עניינים אלה הוסדרו בחקיקה, ומהוראות החוקים המתייחסים לעניין מסתבר שהמחוקק קבע בהם זכויות לעובדים שלא ניתן להתנות עליהן, ומטרתו היתה לשריין זכויות סוציאליות של העובדים על אף כל הסכם אחר .

(בג"צ 115/77 הסתדרות מכבי ישראל קופ"ח כוללת קופ"ח אסף אגודה לעזרה רפואית נגד בית הדין הארצי לעבודה).

 לאור הפסיקה הזאת של בג"צ פסקו בתי הדין לעבודה כי עצם קיומם  העדרם של יחסי עבודה, הלנת שכר והלנת פיצויי פיטורים, וכן עניינים עפ"י חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין) - חוק למניעת הטרדה מינית - חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה- חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה - חוק שכר שווה לעובדת ולעובד -  חוק שעות עבודה ומנוחה הינם נושאים שאינם בני בוררות.

 שאלות העוסקות באושיות המשטר הדמוקרטי, בזכות לשוויון ובזכות לבחור ולהיבחר. נושאים קונסטטוציוניים מובהקים שהועברה להכרעת הבוררות לא היו במסגרת סמכות הבורר מלכתחילה ועל כן פסק בוררות בנושאים חוקתיים ? בטל.

לסיכום הנושא של תחום דיני העבודה אצטט מדברי כב' השופטת נילי ארד (כתוארה אז) בפסה"ד דב"ע (עע) 1504/04, ללה אבין נגד מכבי שירותי בריאות:

 "הכלל הוא שלא ניתן למסור לבוררות הכרעה בהוראה קוגניטיבית בחוק או במשפט (מעמד עובד,עצם קיומה או שלילתה של הזכות הקוגנטית ף הכרעה עובדתית שיש לה נפקות לזכות סטטוטורית כגון התפטרות או פיטורים ונסיבות ההתפטרות) וכל זאת בנוסף להפעלת סמכות שהחוק העניק במפורש לבית הדין לעבודה.

 מקור העבודה על זכויות אלה במטרה החקיקתית שביסודן, עליה עמדה פרופ' רות בן ישראל:

"משפט העבודה משקף את הזכויות והחובות המבטיחות את כבודו החברתי של העובד. לשון אחר, משפט העבודה המגן כולל את ההוראות החוקיות הכופות, המיועדות להגן על העובד בתוקף שיוכו למעמד העובדים, שמכוחן מובטח לו קיום בכבוד אנושי.

 במשפט העבודה המגן כלולות, למשל, מרבית הוראות חוקי העבודה הנוגעות לחופשה השנתית שהעובד זכאי לה,שעות העבודה והמנוחה, להגנת השכר, לימי המחלה, לשכר המינימום וכדומה. הפן הדומיננטי של משפט העבודה המגן נוגע להוראות האזרחיות המקנות לעובד אפשרות לתבוע את מימושן של הזכויות המוענקות לו בחקיקת המגן".

 לאור תכליתם של חוקי המגן ומטרתם אין הצדדים מוסמכים להתנות על זכויות שהוקנו לעובד בחוק בה במידה אין העובד יכול להסמיך בורר לבצע פעולה שהוא עצמו אינו רשאי לעשותה, לרבות ויתור על זכויות המגן המוקנות לו  מכוח חוק. לפיכך, זכות שנוצרה בחוק מגן איה יכולה לשמש נושא להסכם בוררות ותבוא בגדר תחולת הסייג שבסעיף 3 לחוק (הבוררות)".

 עניינים שאינם יכולים לשמש נושא לבוררות מגלמים, מעצם מהותם, אינטרסים שהם בעלי השלכה ישירה על מסכת שיקוליו של בית המשפט בדבר קיומו של "טעם מיוחד" שלא לעכב הליכים (בביהמ"ש ולהעבירם לבוררות, כהוראת סע' 5 לחוק הבוררת).

 ביטוי מובהק לכך בתחום יחסי העבודה, בו האינטרסים של הגנה על העובד שלובים באלה שבטובת הציבור, מכוונים להגן על הציבור או על חלק ממנו ונועדו להגשמת מדיניות סוציאלי שבישומה עניין לציבור  כולו. בהתאם חזרו בית המשפט העליון ובית הדין הארצי  ופסקו, כי אין בידי הצדדים להתנות על חוקים שמטרתם להגן על הציבור או על חלק ממנו, והיוצאים בשל כך מגדר הסכסוך שבין הצדדים לבין עצמם, במיוחד כן בזכויות המוקנות בחוקים מתחום יחסי העבודה שביסוד מטרתם  אינטרס ציבורי מובהק להגן על העובד.....

 יחסי עובד ומעביד מגלמים בתוכם מערכת זכויות המוקנות מחוקים שונים, זכויות שאין לוותר עליהן ואין להתנות עליהן, אם משום שהדבר נאמר בחוק מפורש ואם משום שכך פירשו אותם בתי המשפט ובתי הדין לעבודה, מטעמים שב"טובת הציבור". בית המשפט העליון כבר פסק כי כאשר אין כאן עניין שבין המסתכסכים והמתדיינים, אלא קיים צד ציבורי לעניין אין הצדדים רשאים לעשות את העניין נושא להסכם בוררות.

מגמת בתי המשפט לשלול דיון בבוררות כשהסכסוך מתייחס לחוקים שמטרתם להגן על הציבור או על חלק ממנו וכשאלה הם חוקים שאין להתנות עליהם.

  אופי ציבורי-קוגנטי זה של ההוראות המגינות ? אשר לעתים אף מתלווה סנקציה פלילית על הפרתן ? מביא לידי כך שאין הן יכולות לשמש נושא להסכם בין הצדדים. הצדדים לא יצרו את הזכות, והצדדים אינם יכולים להסכים עליה ולשנותה. הזכות היא פרי החוק, הנותן ביטוי למדיניות סוציאלית שבישומה עניין לציבור כולו" (בג"צ 760/79 ד"ר לילי דיין נ' בית-הדין הארצי לעבודה".

 4. המשך סקירת העניינים שאינם ניתנים להיות מוכרעים בבוררות:

 (א). כל העניינים הנוגעים מעמדו אישי של אדם ? יהודי או שאינו יהודי, נשוי או רווק, האם אדם הוא פסול דין, לא יוכרעו בבוררות. הוא הדין בכל מה שנוגע לאחזקת קטין, זכאות למזונות, להבדיל משאלות באשר לגובה המזונות שישולמו.

(ב). עניינים פליליים לא יהיו נושא לבוררות, להבדיל מעניינים שלציבור אין עניין בהם, כגון השגת גבול או פיצויים הנובעים ממעשה של  עבירה פלילית. קובלנות פרטיות פליליות המנוהלות על ידי היחיד גם כן ניתנים להיות מוכרעים בבוררות.

 (ג). חוזה אחיד

 סעיף 4 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 קובע חזקה כי התנאים שלהלן הינם תנאים מקפחים בחוזה אחיד:

                  (1) .............

(6)   תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים, או בדרישה בלתי סבירה אחרת;

(7)   תנאי המטיל את ההוכחה על מי שנטל זה לא היה עליו אילולא אותו תנאי;

(8)   תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים, והכל למעט הסכם בוררות מקובל;

(9)   תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך;

(10) תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות.

מיום 9.6.2004

תיקון מס' 1

ס"ח תשס"ד מס' 1941 מיום 9.6.2004 עמ' 389 (ה"ח 3135)

החלפת פסקה 4(9)

הנוסח הקודם:

(9)  תנאי הקובע מקום שיפוט בלתי סביר, או המעניק לספק זכות לבחור על דעתו בלבד את מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך;

5. נאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות - בטל.

 במידה והחוזה כולל את אחד מהתנאים המנויים בס' 4 לעיל, יעבור נטל ההוכחה על לספק במסגרתו יידרש להוכיח כי התניה אינה מקפחת וכי היא סבירה בנסיבות העניין.

 ספק אשר עושה שימוש בחוזה האחיד בו מצויה תניה 'החשודה' כמקפחת, יוכל לפנות לבית הדין לחוזים אחידים על מנת לקבל אישור לחוזה, אישור זה יסכל תביעות עתידיות בעניין החוזה והתניות המצויות בו.

 המבחן לקביעתו של תנאי כתנאי מקפח הוא מבחן ההגינות והסבירות, קרי, משהגיש הלקוח תביעה בטענה כי אחד מתנאי החוזה האחיד הינו תנאי מקפח, יבחן בית המשפט או בית הדין לחוזים אחידים האם התנאי מגן על האינטרסים והערכים של בצורה שאינה הוגנת או בלתי סבירה.

על הסעיף הזה בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982  עמדה כב' השופטת (בדימוס) דליה דורנר בפסה"ד רע"א  6450/01 שמחה אוריאלי ובניו, חברה להנדסה וקבלנות   בע"מ נגד 1. מכון טיפול בשפכי אשקלון ואח':

העובדות הצריכות לעניין היו: "המבקשת, חברה קבלנית, זכתה במכרז להקמת מכון לטיהור שפכים (להלן: הפרויקט), שפורסם על-ידי עיריית אשקלון (להלן: העיריה).

המדינה, אשר הציעה תמיכה כספית לפרויקט, התנתה את תמיכתה בכך שייכרת בין הצדדים חוזה בנוסח סטנדרטי כנדרש על-ידה. הצדדים חתמו, איפוא, על נוסח החוזה האחיד, שבין יתר תניותיו, קבע החוזה מנגנון דו-שלבי ליישוב סכסוכים, לפיו כל מחלוקת בקשר לחוזה תובא תחילה בפני המשיבה 4 (להלן: המינהלה), אשר תנסה ליישבה, ולאחר מכן, אם המחלוקת לא תבוא על פתרונה המוסכם, היא תובא להכרעה בפני בורר.             

במהלך ביצוע העבודות התעוררה בין הצדדים מחלוקת כספית. המבקשת ביקשה, איפוא, מספר פעמים, להפעיל את המנגנון ליישוב הסכסוכים, אך סורבה על-ידי המינהלה, שהודיעה לה כי בטרם ייפתח ההליך עליה להשלים את עבודות הפרויקט. משנסתיימו העבודות, המבקשת החליטה שלא לפתוח בהליך כאמור, ותחת זאת הגישה תביעה בבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע ואילו המשיבה דרשה את עיכוב ההליכים מכוח סעיף 5 לחוק הבוררות.

בית-המשפט המחוזי קיבל את הבקשה ועל החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור:

"סעיף 5 לחוק הבוררות תשכ"ח-1968- (להלן: חוק הבוררות), המסדיר את הסוגיה העומדת לדיון, קובע כדלהלן: 

 (א)  הוגשה תובענה לבית-משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא  מוכן לכך...

(ג)   בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות.    

 הכלל הוא, איפוא, כי בהתקיים תניית בוררות, בית-המשפט מעכב את ההליכים, בתנאי שהצד המבקש את קיום הבוררות היה נכון לקיימה גם טרם הגשת התובענה. עם זאת, בית-המשפט רשאי לסטות מכלל זה, ולהורות על אי עיכובם של ההליכים, בהתקיים נסיבות מיוחדות. 

 במקרה זה, מתקיימות מספר נסיבות, אשר משקלן המצטבר מצדיק להימנע מעיכובם של ההליכים בבית-המשפט. 

 בסעיף 2.77 לחוזה הקבלני נקבע מפורשות כך:

  "נתגלו חילוקי דעות... (בין במשך תקופת ביצוע [החוזה] ובין לאחר השלמתו...) יועבר העניין ליישוב לידי המנהל, שיתן החלטתו בכתב...".

   אף שמנוסח זה עולה מפורשות כי ניתן להפעיל את מנגנון יישוב הסכסוכים גם בטרם השלמת העבודות, הרי שהמינהלה, בתגובתה, מודה כי סירבה להיענות לבקשותיה החוזרות של המבקשת לקיים את ההליך בפניה, וממילא חסמה בכך את הדרך להבאת עניינה בפני בורר. משכך, הליך יישוב הסכסוכים שנקבע בחוזה, אשר מיועד היה להבטיח את בירורן היעיל של מחלוקות בין הצדדים, הותיר את המבקשת ללא סעד של ממש, כל עוד לא הושלמו העבודות על-ידה.

  לכך מצטרפת העובדה, כי החוזה עצמו, בגידרו נקבעה תניית הבוררות, הינו חוזה אחיד. תניית הבוררות על-פי טבעה, מגבילה את זכותם של הצדדים לחוזה להגשים את זכות הגישה לערכאות, שהינה זכות יסוד. כאשר תנייה שכזו נקבעת בחוזה אחיד, ממילא מתעורר החשש שמא יש בה כדי להוות תנייה מקפחת. ואכן סעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, תשמ"ב1982- (להלן: חוק החוזים האחידים), קובע חזקה כי תניה המגבילה את הגישה לערכאות היא מקפחת. (לעניין זה ראו גם את סעיף 5 לחוק החוזים האחידים, הקובע דין כללי, לפיו תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות, הינו בטל).

לנוכח מכלול שיקולים אלה, מצאתי כי במקרה זה מתקיים "טעם מיוחד", כמשמעותו בסעיף 5(ג) לחוק הבוררות המצוטט לעיל, המצדיק הימנעות מעיכוב ההליכים".

לסיכום - לא כל הסכם הכולל תניית בוררות בהכרח מחייב בוררות,  ובכלל זה תנאי מקפח בחוזה אחיד. הזכרנו את סעיף 4 לחוק החוזים האחידים שמונה חזקות שבקיומן התנאי המגביל יהיה בטל מעצמו. סעיף 4(8) מורה כי תנאי השולל או מגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות  או להיזקק להליכי משפט אחרים ? הינו בטל אלא אם כן המדובר הוא בהסכם בוררות מקובל.

(ד). בוררויות שהמדינה צד להן

בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 6.1204 מיום 14 בספטמבר 2003, שעניינה "העברת סכסוך שהמדינה צד לו לבוררות", נקבע בשעתו, כי "ככלל אין המדינה מיישבת את סכסוכיה בבוררות אלא באמצעות בתי המשפט". ביסוד עמדה זו עמדו שיקולים שונים, שעיקרם: החשיבות של שקיפות ופומביות בעת ניהול סכסוכים שעניינם נכסי מדינה וכספי ציבור, החשש מפני השלכות רוחב והחשש מפני הנטייה להתייחס למדינה כ"כיס עמוק" - חששות המתעצמים בבוררות נוכח העדר הכפיפות לדין המהותי והעדרה של אפשרות ערעור.

ביום 14 בינואר 2008, בתום דיון מקיף בסוגיה זו, הנחה היועץ המשפטי לממשלה על שינוי המדיניות באשר ליישוב סכסוכים שהמדינה צד להם בהליכי בוררות. נקבע, כי יש לזנוח את הגישה המסתייגת באופן גורף מאפשרות של יישוב סכסוכים שהמדינה צד להם בהליכי בוררות, וכי מכאן ולהבא הנחת המוצא תהא, כי "המדינה רואה בבוררות, לצד מנגנוני יישוב סכסוכים נוספים, כלי לגיטימי וראוי, במקרים המתאימים, גם ליישוב סכסוכים של המדינה." בסיכום הדיון נקבעו גם השיקולים ואמות המידה באשר לסוגי הסכסוכים שהמדינה צד להם המתאימים לבוררות, לצד כאלה שאינם מתאימים לבוררות. 

בהנחיית היוהמ"ש נקבע כי הליך הבוררות הוא הליך משפטי לכל דבר ועניין. משכך, יחולו על ההליך הנחיות היועץ המשפטי לממשלה והנחיות פרקליט המדינה החלות על ניהולו של הליך אזרחי והיבטיו השונים, בשינויים המחויבים.

הודעת היוהמ"ש מסמיכה את היועץ המשפטי לממשלה, ואותו בלבד, לאשר ולחתום על הסכם בוררות. אישורו של היועץ המשפטי לממשלה נדרש, הן לשם הכללת תניית בוררות בהסכם שהמדינה צד לו, והן לשם הפניית סכסוך לבוררות מקום בו לא קיים בין הצדדים הסכם הכולל תניית בוררות.

תניית בוררות שנכללה בהסכם שהמדינה צד לו מבלי שניתן לכך אישור היועץ המשפטי לממשלה, וכן הסכמה להעברת סכסוך להכרעתו של בורר שניתנה ללא אישור כאמור, אין להם תוקף. משום כך גם סכסוך של משרד האוצר עם אדם כלשהו לא יכול להיפתר ע"י הליך בוררות, ללא קבלת אישור מוקדם של היוהמ"ש להליך.

 הפעלת תניית בוררות בהסכם, אשר קיבלה את אישורו המוקדם של היועץ המשפטי לממשלה, מחייבת קבלת אישורו של היועץ המשפטי של המשרד הממשלתי, יחידת הסמך או היחידה  הרלוונטיים, לאחר התייעצות עם פרקליטות המדינה.

ההכרעה בנוגע להכללת תניית בוררות בהסכם שהמדינה צד לו, או הפניית סכסוך לבוררות מקום שאין בין הצדדים הסכם בענין זה, תעשה בכל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו, למאפייניו וכן בהתחשב בהשלכות המשפטיות והציבוריות אשר עשויות להיות להכרעה באותו מקרה. זאת, בין היתר, לאור המאפיינים והשיקולים המנויים להלן.

 מעניין אולי להתייחס לרשימת השיקולים בעד ונגד שנכללו בהנחיית היוהמ"ש שישמשו בהחלטה להסכמת  המדינה להיות צד להליך בוררות:

 "מאפיינים ושיקולים לענין העברת סכסוך לבוררות ולענין הכללת תניית בוררות בהסכם

 בטרם קבלת החלטה האם לכלול תניית בוררות בהסכם שהמדינה צד לו, או האם להעביר סכסוך לבוררות, יש לבחון ולהביא בחשבון את מכלול המאפיינים והשיקולים המפורטים להלן:

 1.       נסיבות ושיקולים השוללים, ככלל, בוררות ?

 (א)        סכסוך שעניינו היקפה או הפעלתה של סמכות שלטונית על ידי המדינה או על ידי רשות מוסמכת [כגון: החלטות בעניני אכיפה, רגולציה, הטלת עיצום כספי, מדיניות שלטונית או הפעלתה], צריך שיתברר ויוכרע, ככלל, על ידי ערכאה שיפוטית מוסמכת ולא בהליך בוררות.

 (ב)        קיומה של שאלה משפטית עקרונית, תקדימית או בעל רגישות אחרת, אשר מן הראוי שתידון בשקיפות, ובהליך הכרעה ממלכתי בפני בית משפט;

(ג)        קיימת חשיבות בקביעת הלכה של ערכאה שיפוטית מוסמכת, בין היתר בשל חוסר בהירות בנוגע למצב המשפטי או קיומה של פסיקה סותרת; 

 (ד)        הסכסוך נוגע לציבור רחב או שהכרעה בו עשויה להשליך על ציבור רחב או בלתי מסוים (לדוגמא, פרשנות של הסכם התקשרות שהמדינה כורתת עם מספר רב של גורמים);

 (ה)          להכרעה בסכסוך וליישובו עשויה להיות השפעה על צדדים שלישיים שאינם חלק מהליך הבוררות או שהכרעה בסכסוך מחייבת צירופם של צדדים כאלה

 2.       נסיבות ושיקולים העשויים להצדיק בירור הסכסוך בבוררות-

(א)        המדובר בסכסוך אזרחי-עסקי, או סכסוך בעל אופי מקצועי-טכני;

 (ב)        סכסוך שלאור אופיו או עניינו קיים יתרון לבירורו בהליך שאיננו פומבי, כגון כאשר בירור בבית משפט עלול להביא לחשיפת מידע שיש בו כדי לפגוע בביטחון המדינה או ביחסי החוץ של המדינה ;

 (ג)        שיקולים הנוגעים לזהותם ולאופיים של הצדדים לסכסוך - כגון, קיומה של מערכת יחסים מתמשכת עם הצד שכנגד וקיים יתרון לבירור הסכסוך בדרך של בוררות שתאפשר הכרעה מהירה והמשך יחסים תקינים (לענין זה ניתן להבחין בין מחלוקות הקשורות לניהולו השוטף של ההסכם לבין מחלוקות הנוגעות לסיומו של ההסכם), או מעורבות של גורמים עסקיים בינלאומיים בסכסוך;

 (ד)        שיקולי יעילות - הסכסוך נוגע לעניינים טכניים או מקצועיים וקיים יתרון לבירורו בפני אדם בעל ידע מקצועי בתחום הרלוונטי;

 (ה)        שיקולים נוספים: חשיבות בפתרון מהיר של הסכסוך, היקפו והשלכותיו הכספיות של הסכסוך ויכולת העיצוב של הליכי הדיון וההכרעה.

 יודגש, כי אין מדובר ברשימה סגורה וממצה של מאפיינים ושיקולים, וכן יש להבהיר, כי עצם ההתקיימות של נסיבה או שיקול מאלה המפורטים לעיל אין תוצאתה בהכרח כי המקרה מתאים לבירור המחלוקת בבוררות. המדובר בקווים מנחים עקרוניים, אותם יש לבחון בכל מקרה לגופו בהתחשב בנסיבותיו הקונקרטיות.

 במקרים בהם סבור משרד ממשלתי, יחידת סמך או יחידה אחרת של המדינה כי יש מקום להכללת תניית בוררות מוסכמת בהסכם שהמדינה צד לו, בהתאם לקווים המנחים לעיל, יעביר בקשה מנומקת בכתב ליועץ המשפטי לממשלה, וזאת בטרם החתימה על ההסכם ובטרם מתן ההסכמה מטעמו לתניית הבוררות. הפנייה ליועץ המשפטי לממשלה תיעשה בשלב מוקדם, וככל שניתן עוד לפני שלב ניהול המו"מ בענין זה עם הצדדים להסכם.

 רשויות הכפופות למדינה גם הן לא יכולות להיות צד לבוררות למרות שהן אישיות משפטיות. רק היועמ"ש יכול לתת אישור לרשויות אלה להיות צד לבוררות. הסיבה לכך היא שהרשויות הללו כפופות למדינה.

 רשויות מקומיות גם הן לא יכולות צד לבוררות. לכתחילה הן כן היו יכולות להיות צד, אך פקודת העיריות קבעה שראש הרשות ומזכיר הרשות יחתום ויסכים לכך. אך למעשה הריבון הוא לא ראש העיר אלא המועצה.

 7. סיכום

חשוב ביותר שקורא מאמר זה יבין את העקרונות המנחים  שביסוד הקביעה שנושא מסוים אינו מתאים לבוררות.  עקרונות אלה חשובים, משום שאין ולא יכולה להיות רשימה סגורה לאותם עניינים. להדגמה ברצוני להתייחס, מעט יותר בהרחבה, לפסק דין שניתן לאחרונה (ניתן ביום 27.10.2011) בביהמ"ש העליון, שלמעשה היווה את הגורם שהניע את כתיבת המאמר לעיל. מפסק דין זה ניתן, לדעתי, ללמוד עד כמה לא תיתכן רשימה סגורה של הנושאים שאינם יכולים להיות מוכרעים בבוררות, וכל מקרה צריך להיבחן לגופו:

 בע"מ (בקשת רשות ערערו על פס"ד של בימ"ש מחוזי) 4972/11 פלוני נ' פלוני, בפני כב' השופט הנדל

המבקש הוא אביו של המשיב. בבעלותו מכון רישוי אשר נוהל על ידו החל משנת 1984. בשנת 1996, בהתחשב במצבו הכלכלי של המשיב, בנו, השכיר המבקש את הנכס למשיב ולידי האחרון הועבר הניהול השוטף.

בין הצדדים נתגלע סכסוך לעניין תשלומי השכירות וסירוב המשיב לפנות את הנכס במועד המוסכם. בחוזה השכירות הוסכם בין הצדדים להעביר כל סכסוך ליישוב על ידי בורר.

המשיב, בהתבסס על סעיף 3 לחוק הבוררות וסעיף 7 לצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (מוסכים ומפעלים לכלי רכב), התש"ל-1970 (להלן: צו הפיקוח), מתנגד לסמכותו של הבורר לדון בעניין דרישתו של המבקש להעביר חזרה לידיו את כתב ההרשאה והרישיון במכון הרישוי.

עמדת המשיב (הבן) באשר לחוסר סמכותו של הבורר לדון בענין, נדחתה הן ע"י הבורר והן ע"י ביהמ"ש לענייני משפחה, אך נתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי. מכאן בקשתו של המבקש (האב) לקבלת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי.

 בית המשפט העליון, כב' השופט ניל הנדל, דוחה את הבקשה של האב וסומך ידו על החלטת ביהמ"ש המחוזי:

"סעיף 3 לחוק הבוררות מציג סייג להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. סעיף 7 לצו הפיקוח דן בהעברת רישיון ולפיו בעל רישיון לא יעבירנו לאחר. הווה אומר, העברת רישיון לאחר, במארג העובדתי הנידון, אינה יכולה לשמש נושא להכרעת בורר.

 מטרת השכירות, על פי ההסכם, היא לצורך ניהול והפעלה של מכון הרישוי ? ללמדך, כי ההתקשרות נועדה לשם הפעלת מכון הרישוי בשם המבקש. אין המדובר רק בהשכרת שטח קרקע. מהאמור עולה אפוא, כי בעל הרישיון בהתאם להנחיות משרד התחבורה - ואף בהתאם לפסיקה שצירף המשיב אשר קיבלה גושפנקא על ידי בית משפט זה- הוא דווקא המבקש. ברם, לא שאלת "הבעלות" בזכות להפעיל מכון רישוי מטעם משרד התחבורה היא הניצבת לפנינו אלא שאלת סמכותו של הבורר לדון בשאלה זו. משסעיף 3 לחוק הבוררות כפוף לסעיף 7 לצו הפיקוח, הרי שאין נושא זה נכלל תחת סמכותו של הבורר.

 אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות".